Juzgado de Torrelavega obliga a Bankia devolver a un minusvÃ¡lido 39.000 euros de preferentes

EL MAGISTRADO PABLO FERNÃNDEZ DE VEGA seÃ±ala en la sentencia que la entidad debe proporcionar informaciÃ³n escrita con anterioridad a su decisiÃ³n de inversiÃ³n para que se pueda tomar esta con conocimiento de causa.

28-10-2013

Poco a poco se van conociendo sentencias sobre preferentes y otros productos tóxicos impulsados desde las entidades bancarias en los últimos diez años que vienen afectado de manera grave a las economías de muchos hogares, por lo general de clase media-baja Una estrategia que según todos los datos conocidos no contó con la supervisión correcta y exigible por parte del Banco de España y de la CNMV, instituciones a las que se apunta en cuanto a responsabilidad se refiere. Ayer, en Torrelavega, se conoció una importante sentencia que ha sido bien recibida por los preferentistas y que les animar a seguir reclamando sus derechos a recibir lo invertido más los intereses. Esta es la sentencia en cuestión. Si ayer el Juzgado número 1 de Torrelavega obligó a Bankia a devolver 60.000 euros más intereses a un preferentista, hoy la misma entidad ha sido condenada a devolver 39.000 euros a una persona minusválida. Estos son los fundamentos de derecho de la sentencia del juicio ordinario número 132/2013.

Primero.- El contenido del deber de información precontractual de las entidades financieras a los clientes a quienes ofrecen productos de inversión de alto riesgo como el que ha dado lugar a este litigio está establecido en los artículos 79 y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 jul. del Mercado de Valores.

Del contenido de dichos preceptos se desprende que no basta con que la entidad financiera que ofrece un producto de riesgo a un cliente minorista, como el actor, que merece el mayor nivel de protección por su escasa experiencia y conocimientos en materia financiera, se limite a informarle de sus características y de la mera posibilidad de sufrir pérdidas; es decir, una información puramente formal, sino que es preciso que le facilite una información exhaustiva. Y así, deberá facilitarle los documentos contables relativos a los últimos ejercicios en los que figuren las pérdidas o beneficios obtenidos, los informes elaborados por su servicio de estudios en los que se hagan previsiones sobre cómo evolucionará el mercado y los beneficios que la entidad podrá obtener en el futuro, y, especialmente, los informes de las agencias de calificación Moody's, Standard & Poor's y Fitch que se refieran a su grado de solvencia y valoración de los productos de inversión que ofrece, de modo que el cliente pueda tomar una decisión plenamente racional; ya que todo ello tiene cabida en el amplio deber de información y de empleo de diligencia extrema contenido en el párrafo primero del artículo 79 antedicho (Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.).

La Comisión Nacional del Mercado de Valores destaca la importancia del deber de información, al decir que la creciente gama de productos financieros proporciona alternativas para cualquier perfil de inversión. Es imprescindible comprender las características y los riesgos del producto antes de su adquisición. No es aconsejable que se invierta en productos que no se comprenden. El grado de complejidad de los productos financieros suele ir en paralelo al riesgo que conllevan. La entidad financiera debe explicarle las características (y riesgos) del producto que le ofrece o que usted solicita. Debe proporcionarle información escrita con anterioridad a su decisión de inversión para que se pueda tomar esta con conocimiento de causa.

Pero es que aunque no existiese una normativa específica sobre esta materia las entidades bancarias deberían actuar con el mismo grado de diligencia y buena fe con sus clientes, en virtud del artículo 7.1 del Código Civil, que consagra la buena fe como principio rector del tráfico jurídico-privado, cuya observancia debe exigirse con el mayor rigor a quienes se dedican a un tráfico lucrativo a gran escala y pueden arruinar a sus clientes y causar graves daños a la Economía del País, como de hecho ha ocurrido.

A este respecto, en la Jurisprudencia menor, la SAP de Alicante, Sec. 8ª, de 17 may. 2013: “El deber de informar que incumbe a la entidad bancaria encuentra su fundamento en el principio general de buena fe sobre todo en el caso de que sea el Banco quien ha tomado la iniciativa de la contratación de un producto complejo y está también recogido en la normativa sobre el mercado de valores, donde numerosas normas elevan el nivel de exigencia informativa respecto a otros sectores de la contratación y dedican especial atención a la fase previa a la celebración del contrato, restringiendo así la libertad de contratación y de negociación”.

Conviene destacar que dichos artículos son inequívocamente imperativos, por lo que su incumplimiento comporta las consecuencias establecidas en el artículo 6.3 del Código Civil; es decir, la nulidad de pleno derecho del contrato.

La carga de la prueba sobre su cumplimiento, recae, como no puede ser de otro modo, sobre la entidad financiera (artículo 217.7 de la LEC, que consagra el principio de disponibilidad y facilidad probatoria).

Así lo viene manteniendo la Jurisprudencia menor, que en cuanto a la carga de probar la suficiencia y claridad de la información, “es la entidad de crédito la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios según la legislación vigente” (SAP de Burgos, Sec. 3ª, de 4 de dic. 2010), y que “la diligencia que le es exigible [a la entidad financiera] no es la de un buen padre de familia sino la del ordenado empresario y representante leal, en defensa de los intereses de sus clientes” (SAP de Asturias, Sec. 5ª, de 16 de dic. del 2010).

En este caso la demandada alegó que sí informó al actor de las características de las participaciones preferentes y los riesgos que conllevaba su suscripción; y para probar que así fue aportó un documento (el nº 3 de los que acompañan a la contestación a la demanda), en el que el actor manifiesta que ha sido informado de que el instrumento financiero referenciado presenta un elevado riesgo, que merece las siguientes consideraciones:

1ª Dicho documento, por sí solo, con arreglo a lo dicho anteriormente, no es suficiente si no se facilita al cliente la documentación referida anteriormente.

2ª Pero aunque se admitiese la posibilidad de que pudiera ser suficiente resulta que la empleada de la oficina bancaria que ofreció al actor las participaciones preferentes reconoció en declaración testifical que se lo pasó a la firma sin haberle advertido que debía leerlo previamente, como un documento intrascendente, y que como no se lo advirtió no lo leyó y firmó a ciegas.

Respecto a que el actor hubiese suscrito con anterioridad participaciones preferentes de La Caixa, hecho sobre el que se hizo un énfasis especial por la dirección letrada de la demandada en el trámite de conclusiones, no prueba en absoluto que supiera qué eran realmente las participaciones preferentes cuando suscribió las de la demandada, porque no se practicó prueba alguna encaminada a poner de manifiesto la información que le ofrecieron los empleados de La Caixa, por lo que no se puede descartar que tampoco fuera informado, y que, por tanto, fuese engañado sucesivamente por una y otra entidad bancaria. Es más, se puede presumir con un alto grado de probabilidad que no fue debidamente informado, porque el Juez no puede desconocer lo que todo el mundo sabe y mantenerse ajeno a la realidad; es decir, los innumerables abusos bancarios que se han producido en las últimas décadas, al aprovecharse las entidades financieras tanto de la confianza de sus clientes como de su escasa cultura financiera.

Prueba de lo que se acaba de decir es la ingente litigiosidad que ha generado la contratación bancaria en los últimos tiempos, las miles de sentencias condenatorias a entidades financieras que se pueden consultar en las bases de datos de Jurisprudencia sobre materias tales como intereses de demora exorbitantes, cobro de comisiones que no se corresponden a prestación de servicio alguno, cláusulas suelo en préstamos hipotecarios, contratos swap, etc., y que revelan el alto grado de envilecimiento de la contratación bancaria; todo lo cual no se hubiese producido si las entidades financieras hubiesen actuado de buena fe con sus clientes; es decir, si se hubiesen comportado con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, tal como dice el párrafo primero del artículo 79 de la Ley 24/1988.

Pero es que, por si cuanto se ha dicho hasta ahora no fuera suficiente, resulta que hay prueba documental en los autos que permite llegar a la convicción de que la demandada actuó dolosamente al ofrecer las participaciones preferentes al actor.

Efectivamente, en la primera página del documento nº 1 de los aportados con la contestación a la demanda, titulado Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, la condición segunda relativa a la clasificación como cliente, dice que CAJA MADRID, en aplicación de la normativa MIFID, ha procedido a la clasificación de sus clientes y, conforme a la misma, “ha quedado Vd. incluido a en la categoría de cliente minorista, otorgándole de este modo el nivel de protección máximo”. Por lo que una vez mostrado dicho documento al actor pasarle a la firma un documento de suscripción de un producto financiero de máximo riesgo solo puede calificarse como alarde de mala fe, subsumible en el artículo 1.269 del Código Civil (Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.), máxime si se tiene en cuenta que CAJA MADRID, cuando se suscribió el contrato, se encontraba en situación de insolvencia, como se puso de manifiesto al año siguiente, al ser necesario su rescate por un importe de veintitrés mil millones de euros del Erario Público, el mayor volumen de capital empleado en el rescate de una entidad financiera española, hecho este ampliamente divulgado por los medios de comunicación social, por lo que es hecho notorio, y por ser evidente que una cifra de pérdidas de tal magnitud no se alcanza de un ejercicio para otro, sino que es el resultado de la acumulación de pérdidas sufridas en el curso de varios ejercicios.

Es por ello razonable presumir que de haberse facilitado al actor una información veraz y suficiente sobre las características de las participaciones preferentes y de la insolvencia de la entidad bancaria, que el contrato no se hubiese celebrado.

Por último, resulta que ni siquiera se hicieron al actor los test de conveniencia e idoneidad previamente a la firma del contrato, ya que el documento nº 4 de los aportados con la contestación a la demanda (test de conveniencia) no está manuscrito por el actor en los apartados donde figuran las equis, sino que fue cumplimentado por la empleada de la demandada referida anteriormente, según reconoció en su declaración testifical.

Dice la Jurisprudencia en relación al cuestionario relativo al estado de salud del asegurado en los seguros de vida que sólo es válido cuando ha sido redactado al menos en sus partes no pre-impresas por el propio asegurado, sin que sea suficiente que estampe su firma al pie cuando el resto del cuestionario es rellenado por un tercero, como un agente o empleado del tomador o del asegurador. El asegurado tiene que ser consciente de la solemnidad y alcance de las declaraciones de ciencia y de voluntad que emite al firmar el cuestionario, y ello sólo se alcanza cuando él mismo participa en su elaboración siquiera mediante la estampación de cruces o respuestas adverbiales monosilábicas a las distintas preguntas que contiene el cuestionario; no en cambio cuando se limita a firmar un cuestionario rellenado por un tercero. En tal sentido, por ejemplo, las SS TS de 31 mayo de 1997 y 3 enero de 2006 (Esta última relativa al caso de un asegurado de escasa cultura que no rellenó personalmente las casillas relativas a las enfermedades, limitándose a firmar el cuestionario).

Estas consideraciones son plenamente aplicables al caso por tratarse de contratos de adhesión.

Efectivamente, la evaluación de la idoneidad y conveniencia de la inversión es obligatoria y viene recogida en la siguiente normativa: artículos 19.5 y 19.6 de la Directiva 2004/39/CE (desarrollados en los artículos 36 y 37 de la Directiva 2006/73/CE) y el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y demás entidades que prestan servicios de inversión.

En consecuencia, la demandada no cumplió con su obligación de evaluación previa del actor, omisión que conlleva la declaración de nulidad, tal como sostienen en la Jurisprudencia menor la SAP de Burgos, Sec. 3ª, de 10 de nov. 2010, y la SAP de Asturias, Sec. 7ª, de 16 de dic. 2010.

No son precisas más consideraciones para estimar la demanda y declarar la nulidad del contrato, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil (Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.).

Segundo.- En cuanto a las costas, no solo no se aprecian dudas de hecho o de Derecho, que impidan la aplicación del principio del vencimiento del artículo 394.1 de la LEC, sino que con arreglo a lo dicho en el fundamento precedente, la oposición a la demanda debe calificarse como temeraria, por lo que serán satisfechas por la demandada sin limitación, tal como prescribe el apartado 2 de dicho artículo.

A continuación se recoge el fallo que dice que "estimando la demanda interpuesta contra BANKIA, SA, declaro nulo de pleno derecho el contrato suscrito por las partes el 4 de mayo de 2011, nº de operación 856316700011; por lo que las partes deberán restituirse las prestaciones recibidas en virtud del mismo, que, en el caso del actor, serán los intereses o rendimientos recibidos, con exclusión de las retenciones fiscales, y en el de la demandada el capital recibido, 39.000 €, con el interés legal, así como los gastos, intereses o comisiones que hubiera cobrado; y condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración".

BANKIA DEBERÁ ABONAR 60.000 EUROS MÁS INTERESES.

El magistrado-juez Pablo Fernández de la Vega, titular del Juzgado de primera instancia nº 1 de Torrelavega, ha emitido sentencia hoy, lunes, por la que se condena a Bankia (antigua Caja Madrid) a devolver 60.000 euros más intereses a una preferentista de Torrelavega. Se trata del juicio ordinario nº 145/2013 y el denunciante ejercitó la acción de nulidad de contrato bancario relativo a participaciones preferentes.

En el fallo se señala que por el magistrado-juez, Pablo Fernández de Vega que estimando la demanda interpuesta se procede a declarar nulo de pleno derecho el contrato suscrito por las partes el 28 de mayo de 2013, relativo a la compra de participaciones preferentes, nº de operación 852208220010; por lo que las partes deberán restituirse las prestaciones recibidas en virtud del mismo, que, en el caso del actor, serán los intereses o rendimientos recibidos, con exclusión de las retenciones fiscales, y en el de la demandada el capital recibido, 60.000 €, con el interés legal, así como los gastos, intereses o comisiones que hubiera cobrado.

Se trata de una sentencia que avala la estrategia de los preferentistas de llevar a los tribunales a las entidades bancarias por el "expolio" realizado en torno a estos y otros productos llamados tóxicos.

Las costas serán satisfechas por la demandada sin limitación. Contra esta resolución cebe interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días a partir del siguiente a su notificación, ante este mismo Juzgado, que será resuelto por la Audiencia Provincial de Cantabria.

FUNDAMENTOS DE DERECHO. SOLIDEZ DE LA SENTENCIA.

La sentencia recoge una serie de fundamentos de derecho en la que se manifiesta una amplia jurisprudencia que da solidez a la misma. Así, uno de los principios que recoge se refiere a la ley de 1988 del Mercado de Valores que es tajante en su párrafo primero del art. 79 párrafo primero que determina que "Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo".

Primero. El contenido del deber de información precontractual de las entidades financieras a los clientes a quienes ofrecen productos de inversión de alto riesgo como el que ha dado lugar a este litigio está establecido en los artículos 79 y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 jul. del Mercado de Valores.

Del contenido de dichos preceptos se desprende que no basta con que la entidad financiera que ofrece un producto de riesgo a un cliente se limite a informarle de sus características y de la mera posibilidad de sufrir pérdidas, sino que es preciso que le facilite una información exhaustiva. Y así, deberá facilitarle los documentos contables relativos a los últimos ejercicios en los que figuren las pérdidas o beneficios obtenidos, los informes elaborados por su servicio de estudios en los que se hagan previsiones sobre cómo evolucionará el mercado y los beneficios que la entidad podrá obtener en el futuro, y, especialmente, los informes de las agencias de calificación Moody's, Standard & Poor's y Fitch en los que se refieran a su grado de solvencia y valoración de los productos de inversión que ofrece, de modo que el cliente pueda tomar una decisión plenamente racional; ya que todo ello tiene cabida en el amplio deber de información contenido en el párrafo primero del artículo 79 antedicho (Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo.).

Pero es que aunque no existiese una normativa específica sobre esta materia las entidades bancarias deberían actuar con el mismo grado de diligencia y buena fe con sus clientes, en virtud del artículo 7.1 del Código Civil, que consagra la buena fe como principio rector del tráfico jurídico privado, cuya observancia debe exigirse con el máximo rigor a quienes se dedican a un tráfico lucrativo.

En este sentido la denominada Jurisprudencia menor viene manteniendo en cuando a la carga de probar la suficiencia y claridad de la información, que “es la entidad de crédito la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios según la legislación vigente” (SAP de Burgos, Sec. 3ª, de 4 de dic. 2010), y que “la diligencia que le es exigible [a la entidad financiera] no es la de un buen padre de familia sino la del ordenado empresario y representante leal, en defensa de los intereses de sus clientes” (SAP de Asturias, Sec. 5ª, de 16 de dic. del 2010).

1º Dicho documento, por sí solo, con arreglo a lo dicho anteriormente, no es suficiente si no se facilita al cliente la documentación referida anteriormente.

2º Pero aunque se admitiese su suficiencia resulta que no es un documento manuscrito por el cliente, sino un documento impreso por la demandada, y no se ha aportado prueba alguna de que antes de ser firmado por el cliente el director de la oficina bancaria que le persuadió sobre la bondad de suscribir participaciones preferentes le hubiese advertido que debía leerlo con la máxima atención. Es significativo, en este sentido, que la demandada ni siquiera propuso la declaración testifical de dicho empleado.

Efectivamente, actualmente, tras la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, ni siquiera en los contratos de préstamo hipotecario que se formalizan en escritura pública se considera suficiente la información que proporciona al prestatario el notario que la autoriza cuando contiene determinadas cláusulas potencialmente lesivas para el prestatario (artículo 6); sino que es preciso algo más (una expresión manuscrita, en los términos que determine el Banco de España, por la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del contrato); y ello se ha regulado así porque el Legislador, como el Juez, no puede desconocer lo que todo el mundo sabe, que la intervención de los fedatarios públicos no ha sido suficiente para prevenir los innumerables abusos bancarios que se han producido en las últimas décadas, al aprovecharse las entidades financieras tanto de la confianza de sus clientes como de su escasa cultura financiera.

Por tanto, siendo esta la realidad del tráfico jurídico bancario el Juzgado debe partir de que lo que se dice en la demanda es veraz; es decir, que el actor, como tenía plena confianza en el director de la oficina bancaria, creyó lo que le dijo; a saber, que el “producto” era el mejor de la casa, que no le advirtió de los riesgos, y que firmó los documentos que le fue presentando, entre los que fue introducido subrepticiamente el documento susodicho sin ser advertido de su contenido; y, consecuentemente, correspondía a la demandada probar lo contrario, y el único medio probatorio que ofrecería certidumbre sería que el documento estuviese manuscrito por el actor.

Efectivamente, en la primera página del documento nº 1 de los aportados con la contestación a la demanda, titulado Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión, la condición segunda dice que CAJA MADRID, en aplicación de la normativa MIFID, ha procedido a la clasificación de sus clientes y, conforme a la misma, “ha quedado Vd. incluido a en la categoría de cliente minorista, otorgándole de este modo el nivel de protección máximo”. Por lo que una vez mostrado dicho documento al actor pasarle a la firma un documento de suscripción de un producto financiero de máximo riesgo solo puede calificarse como alarde de mala fe, subsumible en el artículo 1.269 del Código Civil (Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho.), máxime si se tiene en cuenta que CAJA MADRID, por entonces, se encontraba en situación de insolvencia, como se puso de manifiesto con posterioridad, al ser necesario su rescate por un importe de veintitrés mil millones de euros del Erario Público, hecho este ampliamente divulgado por los medios de comunicación social, por lo que es hecho notorio, y por ser evidente que una cifra de pérdidas de tal magnitud no se alcanza de un ejercicio para otro, sino que es el resultado de la acumulación de pérdidas sufridas en el curso de varios ejercicios.

Por último, también procede considerar probado que ni siquiera se hicieron al actor los test de conveniencia e idoneidad previamente a la firma del contrato, ya que el documento nº 5 de los aportados con la contestación a la demanda, por su fecha, no se corresponde con el contrato que ha dado lugar al litigio, omisión que por sí sola es suficiente para declarar la nulidad del contrato.

Efectivamente, la evaluación de la conveniencia de la inversión es obligatoria.

Así, lo dispone el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y demás entidades que prestan servicios de inversión.

Por lo que en caso de litigio la entidad ha de estar en condiciones de acreditar la evaluación de conveniencia realizada, y ello no sólo porque el artículo referido le impone el cumplimiento de dicha obligación, sino también por aplicación del principio de facilidad probatoria antedicho, pues nadie mejor que la misma entidad se halla en buena posición para acreditar ciertos aspectos de su funcionamiento interno en sus relaciones con los inversores.

En consecuencia, la demandada, a pesar de lo que dice el documento anteriormente referido, no cumplió con su obligación de evaluación previa del actor, omisión que conlleva la declaración de nulidad, tal como sostienen en la Jurisprudencia menor la SAP de Burgos, Sec. 3ª, de 10 de nov. 2010, y la SAP de Asturias, Sec. 7ª, de 16 de dic. 2010.